Vodafone vs Furnari: per il Tar il ricorso è improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse ma condanna il Comune alle spese sulla base della "soccombenza virtuale"

Per i giudici amministrativi l’ordinanza impugnata aveva efficacia limitata, e avendo ormai cessato i propri effetti, non è configurabile alcun interesse all’annullamento, ma se si fosse pervenuti alla decisione nel merito del ricorso, lo stesso sarebbe stato ritenuto fondato

Lo scorso 10 marzo si è tenuta l’udienza di merito sul ricorso che vedeva contrapposti il colosso telefonico Vodafone e il Comune di Furnari.

Oggetto del contendere una stazione radiobase (nella foto) in contrada Saiatine del piccolo centro tirrenico per la quale la compagnia presentava due anni fa la relativa istanza (vedi articolo precedente).

La causa scatenante del ricorso da parte della compagnia di telecomunicazioni stava in un'ordinanza “contingibile e urgente in materia sanitaria e ambientale” emanata dal sindaco di Furnari con la quale, oltre a confermare alcune precedenti sospensioni dei lavori, ordinava alla compagnia telefonica, «in attesa di nuovi provvedimenti da parte di questa Autorità o di questo Ente che potrebbero anche riguardare profili urbanistici, edilizi, di impatto ambientale e paesaggistico» di astenersi da ogni attività inerente la stazione radio base, sospendendo fino al 31 maggio ogni attività di installazione di impianti di telefonia mobile nel territorio di Furnari.

Con lo stesso provvedimento veniva nominata anche una consulente – Patrizia Livreri dell’Università di Palermo (nota alle cronache per le sue posizioni pro Muos e già consulente del sindaco per la vicenda relativa ad un progetto, poi ritirato, di una centrale a biomasse) con l’incarico di rilevare i livelli di campo elettromagnetico nel territorio comunale e predisporre un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici.

Vodafone, ritenendo lesi i propri diritti, impugnava l’ordinanza chiedendone l’annullamento e il relativo risarcimento del danno, sostenendo la violazione di legge (artt. 50 e 54 D. lgs. 267/2000, D. lgs. 259/2003 e legge n. 36/2001) e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità manifesta e sviamento della funzione tipica, nonché violazione del principio di legalità dell'azione amministrativa. Sono stati inoltre contestati la carenza dei presupposti richiesti per l’adozione del provvedimento contingibile e urgente e per l’esercizio di poteri extra ordinem.

Per il Comune di Furnari il ricorso era invece improcedibile in ragione del limitato periodo di efficacia dell’ordinanza e della circostanza che Vodafone aveva “già completato la realizzazione del manufatto”.

La sentenza, depositata lo scorso 21 aprile, ha stabilito che il ricorso è improcedibile per “sopravvenuta carenza d’interesse”, perché l’ordinanza impugnata aveva efficacia limitata al 31 maggio 2015 e ha ormai cessato i propri effetti, con la conseguenza che non è configurabile alcun interesse attuale all’annullamento.

Da accertare invece se la società ricorrente aveva diritto alla rifusione delle spese processuali in virtù del principio della “soccombenza virtuale”, posto che la stessa ha insistito in tal senso. Per il Collegio la risposta è stata positiva, «risultando fondate le censure concernenti la violazione degli articoli 50 e 54 del D. lgs. 267/2000.»

Scrivono i giudici che il provvedimento impugnato «è stato assunto dal Sindaco del comune di Furnari nell’esercizio dei suoi poteri contingibili e urgenti quale Ufficiale di Governo, ai sensi dell’art. 54 del D. lgs. 267/2000. Detta norma consente, come è noto, in via eccezionale, l’adozione da parte del Sindaco di provvedimenti atipici “al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana”.

La giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che, ai sensi dell'art. 54 T.U.E.L., l'emanazione di un’ordinanza sindacale contingibile e urgente richiede la sussistenza di una situazione di effettivo pericolo di danno grave ed imminente per l'incolumità pubblica, debitamente motivata a seguito di approfondita istruttoria. (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 19 settembre 2012 n. 4968).

Pertanto, il Sindaco può ricorrere motivatamente allo strumento dell'ordinanza contingibile e urgente unicamente al fine di fronteggiare con immediatezza sia una situazione di natura eccezionale ed imprevedibile (in attesa dell'adozione delle misure ordinarie), sia una condizione di pericolo imminente al momento dell'adozione dell'ordinanza, indipendentemente dalla circostanza che la situazione di emergenza fosse sorta in epoca antecedente. Indispensabile, comunque, è sempre la sussistenza, l'attualità e la gravità del pericolo, cioè il rischio concreto di un danno grave e imminente (cfr., Cons. Stato, VI, 28 giugno 2010, n. 4135; TAR Lazio – Roma, sez. II quater, 30 gennaio 2015, n. 1749)».

Per il Tar nel caso in esame, il ricorso allo strumento dell’ordinanza contingibile e urgente, «non risulta sorretto da un’adeguata dimostrazione della sussistenza del presupposto del grave pericolo per l’incolumità pubblica e della paventata “emergenza sanitaria”, dal momento che non è stato nemmeno dedotto nel provvedimento il superamento dei limiti di esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici. Il Sindaco, infatti, si è limitato a menzionare il rischio di un eventuale pericolo di inquinamento elettromagnetico, pericolo che non risulta supportato da alcuna motivazione o prova.

Né possono essere considerate idoneo presupposto per l’adozione di una misura contingibile e urgente la circostanza che “l’installazione ha generato, in maniera crescente nella popolazione gravi tensioni sociali che destano preoccupazione per l’ordine pubblico (…)” poiché occorre, appunto, come si è detto, l’esistenza di un concreto ed effettivo pericolo per l’incolumità pubblica e non solo che detto pericolo sia paventato dall’opinione pubblica».

«Da quanto sopra esposto – per il Tar – consegue che ove si fosse pervenuti alla decisione nel merito del ricorso, lo stesso sarebbe stato ritenuto fondato» e quindi è stato deciso che il Comune di Furnari dovrà pagare le spese processuali in favore della parte ricorrente – 1500,00 euro, comprensivi delle spese già liquidate in sede cautelare (vedi articolo precedente), oltre accessori di legge – sulla base della “soccombenza virtuale”.

Il testo integrale della sentenza.